從辦案實踐看，違紀違法的黨員領導干部中，違規(guī)從事營利活動的不在少數(shù)，且行為方式復雜隱蔽、行為類型相互交織：有的以投資為名行受賄之實，有的運作“影子公司”形成長期穩(wěn)定利益鏈，既有“違規(guī)從事營利活動”違反黨的廉潔紀律問題，又有職務違法和職務犯罪問題，還存在違紀違法和職務犯罪行為交織的情況。精準定性是實事求是運用“四種形態(tài)”的必然要求，要精準認定違規(guī)從事營利活動問題，就要厘清紀、法、罪的邊界。
依規(guī)依紀明確違紀行為界限
營利活動是以投入資本為手段、以獲得個人經(jīng)濟利益為目的的市場行為，是平等主體之間的民事行為。營利活動既包括經(jīng)商辦企業(yè)、股權投資等直接投資行為，又包括存款，購買基金、股票等以金融工具為媒介的間接投資行為。區(qū)分營利活動合規(guī)還是違紀，既要貫徹民法典的法治精神和法治理念，尊重和保護黨員干部個人合法財產(chǎn)，又要堅決打擊違規(guī)從事營利活動違紀行為，釋放全面從嚴、越往后越嚴的信號。
根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》，違規(guī)從事營利活動屬于違反廉潔紀律問題。投資營利是否違紀，關鍵在于判斷黨員領導干部從事營利活動是否“違反有關規(guī)定”，這些前置性依據(jù)包括《關于進一步制止黨政機關和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的規(guī)定》《國有企業(yè)領導人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》《關于黨政機關工作人員個人證券投資行為若干規(guī)定》等法規(guī)制度。
此外，還存在營利活動本身合規(guī)，但營利方式不當而違反其他紀律的情況，比如黨員領導干部炒股但未按要求進行個人事項報告可能違反組織紀律；工作時間從事營利活動造成損失或不良影響可能違反工作紀律等。
違紀和職務違法認定的協(xié)同貫通
違紀和職務違法行為的認定依據(jù)不同，紀法規(guī)范對象和范圍各有側重。黨紀黨規(guī)對違規(guī)從事營利活動的違紀行為進行規(guī)范，加強對黨員領導干部的重點監(jiān)督；政務處分法、公務員法和事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定等法律法規(guī)對違規(guī)從事營利活動的違法行為進行規(guī)范，體現(xiàn)對公職人員監(jiān)察全覆蓋。
違規(guī)從事營利活動構成違紀和職務違法的內(nèi)在邏輯具有統(tǒng)一性，即特定身份人員不得違規(guī)從事營利活動。具體而言，主體身份不同，營利活動市場準入限制也有所不同，在違紀和職務違法的認定上也存在差別：黨政機關領導干部不得經(jīng)商辦企業(yè)；針對國有企業(yè)領導干部，還有投資入股競業(yè)禁止等限制；事業(yè)單位工作人員的情況則相對復雜，需要考慮其是否屬于參照公務員法管理人員、管理崗位還是專業(yè)技術崗位人員等情況，根據(jù)國家、地區(qū)、行業(yè)、系統(tǒng)等相關規(guī)定進行具體分析。比如，黨的十八大提出“實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略”以來，中央和國家通過系列配套政策措施支持鼓勵高校、科研院所等事業(yè)單位專業(yè)技術崗位上的科研人員離崗或在職辦企業(yè)，而對于在事業(yè)單位管理崗任職的領導人員，根據(jù)規(guī)定應當禁止或限制從事相關營利活動，任職前因科技成果轉(zhuǎn)化獲得的股權應及時予以轉(zhuǎn)讓。
因此，要立足主體身份，充分把握違紀和職務違法行為認定的相同與不同。對于具有黨員身份的公職人員違規(guī)從事營利活動構成違紀的，如果給予黨紀重處分則需配套政務重處分，對其違紀和職務違法行為分別進行紀律和法律評價。對于非黨員的公職人員違規(guī)從事營利活動的，要圍繞其具體身份，明確違規(guī)從事營利活動相關依據(jù)，依法進行審慎分析判斷。此外，對于從事營利活動行為與黨員或公職人員身份職權無關，但是違反了民事、行政和刑事法律法規(guī)的，以違反國家法律法規(guī)論處。
投資型受賄問題定性的基本思路
違紀與受賄行為交織競合的情況主要是投資型受賄，客觀上有實際出資，并通過隱名持股、借貸協(xié)議等方式從事營利活動，同時又具有權錢交易和利益輸送性質(zhì)；主觀上行為人投資心態(tài)和受賄故意相互交織，或者具有從投資向受賄故意轉(zhuǎn)化的過程。
投資型受賄既符合違紀又符合受賄構成要件，區(qū)別是違紀還是受賄行為，關鍵要看其收益對價，前者是市場定價，后者則是權力定價。違規(guī)從事營利活動行為影響職務廉潔性，只要具有可能性就構成違紀，其違紀點在于市場本不可進入而違規(guī)進入，進入市場后從事的營利活動仍是市場行為，與職權無關。既然從根本上就禁止準入市場，那么營利活動無論盈虧，都構成違紀；市場收益無論多少，都屬于違紀所得。而受賄則是在“權”“錢”之間具有確定的關聯(lián)，實質(zhì)是權錢交易，所得收益是“權力的價格”，并非市場價格，屬于受賄所得。
因此，在現(xiàn)有的紀法規(guī)范框架下，從客觀方面區(qū)分投資型受賄中違紀和受賄邊界的基本思路是：特定主體身份人員違規(guī)從事營利活動，通過市場交易獲得收益部分，構成違紀；投資獲得收益明顯高于市場交易正常收益部分，并與“利用職務之便為他人謀利”形成對價的，構成受賄。需要注意的是，“市場交易正常收益”指針對不特定人的市場公允價格，所以一般適用于有可比價格的公開市場。
隨著金融市場化和金融工具的豐富，非公開市場投資經(jīng)營活動出現(xiàn)新情況新問題。比如，有領導干部利用職務之便為企業(yè)老板謀利，并在企業(yè)重組改制、定向增發(fā)、兼并投資等非公開市場投資過程中通過實際出資、突擊入股以及拋售套現(xiàn)等方式為個人謀取巨額利益。對此類行為，刑法上暫無明確規(guī)定，很多人認為如果存在真實投資，則構成違紀。然而，雖然非公開市場交易屬于市場行為，但與公開市場相比，收益確定性強、交易金額大、收益率可觀，并且一般有投資者準入條件、運作封閉期等限制要求。如果領導干部主觀上認識到投資收益特點，客觀上利用職權或職務影響，不符合準入條件而進入，或者在封閉期內(nèi)得以退出，并實際謀取到巨額利益，行為實質(zhì)就是“權力套利”。建議將此類行為納入刑法評價范疇，以更好實現(xiàn)政治效果、紀法效果、社會效果的融合和最大化。
